V2C08 经济与法律（法律社会学）S07~S08 | C09 政治共同体
领读人：珞
日期：2024-08-25 20:00
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八-（七）革命法律的形式特性——自然法：
笔记waiting什么是法律的形式特性？韦伯为什么要研究形式特性？
- 法国民法典的特有的简明易懂的形式特性，与其世界第三大法律体系的地位密切相关。但正因为这种简明和清晰的形式特点，使得其中的一些不具备普遍性的规则，被人们接受为纯粹的规则，在具体情况下再去适应实践的需要。（被抽象化了）这使得该法典具备了这种“自相矛盾”的特点。
“作为理性立法的产物，《法国民法典》已成为世界上第三个伟大的法律体系，也已成为多数东欧和中欧国家法典编纂的基础。它的形式特性可以说明它何以能够获得这种地位，因为，该法典的条文具有不同寻常的清晰性而且明白易懂——至少给人的印象是如此。它的许多法条具有这种可见的清晰性，应当归因于它的许多法律制度都是以coutumes（习惯法与一般习惯）为取向。为了这种清晰性与简明性，便在司法的形式特性和深入透彻的实质考虑方面做出了很多牺牲。然而，由于这一法律体系的抽象的整体结构以及众多条文的原理性质，法律思想并未受到激励从各项法律制度的实用性相互关系角度对它们进行真正的推定阐述。毋宁说，它发现自己不得不把法典频频作出的公式化表述（这不是表达一些更一般的原则，而仅仅就是一些规则）接受为纯规则，不得不根据具体情况让它们去适应实践的需要。很有可能，现代法国法理学所独有的种种形式特性，在某种程度上就是源自该法典这些略显自相矛盾的特点。"
- 这种抽象的法律命题的特殊方法是什么？
- 什么是自然法？（没有统一的定义）
- “法律的正义性”作为一个概念，什么时候才具有真正的社会学意义？
“只有在对法律制定者、法律实践者以及关注法律的社会群体的行为带来了实际后果时，它们才算具有了社会学意义。换句话说，只有当实际的法律生活受到了对某些法律行为准则的特殊“正当性”的信念，以及对某些原则的直接约束力的信念的实际影响，而且这些原则不受纯粹的权力对实在法的特许这种干扰时，“法律的正义性”概念才算具有了社会学意义。”
- 这种行为准则的实体性内容通常就被称为“自然法”。（我理解：对法律的制定、实践、相关社会群体的行为产生了实质的后果，并在过程中体现出“法律正义性”而被人们接受下来的法律行为准则）
- 自然法有很深的宗教背景（被认为是由上帝的意志赋予正当性的法则）“凡是有效独立于或高于任何实在法，且并非因为任意制定而是——恰恰相反——为实在法的约束力提供了合法性而获得尊严的所有规范之总和，这就是自然法。（韦伯的定义）因此，自然法是个集合性术语，它所涵盖的那些规范，其正当性并非源于某个具有正当性的立法者，而是源于它们内在的目的论品质。（代表社会道德对实在法的约束力）”（正因如此，自然法才在宗教被削弱之后，其正当性依然保持不坠）
- 一方面具有“革命性”，可以被拿来对现有的实在法进行改革，另一方面也具有“习惯法”的特点，可以服务于当前的特权阶级。
- 部分基于理性主义各教派提供的宗教动机
- 部分则是产生于文艺复兴时期的自然观，而文艺复兴处处都在追求的准则就是把握“自然”意志的目的；
- 另外，在一定程度上也是产生于这样的观念——即共同体的每个成员都有某些与生俱来的天赋权利，
- 美国最高法院如何借助词意上的转变，摆脱形式上的自然法，承认某些社会立法的法律效益？
从自然法的角度来看，正当性的实质标准就是“自然”和“理性”。...英语的“合乎理性”概念从一开始就暗含着“合理的”(rational)意义，指的是“在实践中是合宜的”。由此可以得出结论认为，在实践中导致荒谬结果的，不可能构成自然与理性所要求的法律。... 事实上，正是因为得助于该术语的这种意义嬗变，美国最高法院才能够摆脱形式自然法，承认某些社会立法法案的效力。"
- 以”契约”为例
"契约——以及总的来说社会行为——不得违背使它们获得了正当性的自然法，也不得损害不可让渡的自由。这个基本原则既适用于个人之间的私人安排，也适用于得到成员服从的社会机构的官方行为。...这种自然法的基本要素就是“自由”，尤其是“契约自由”。自愿的理性契约成了自然法结构普遍的形式原则之一，是一切理性组合体——包括国家——的假定为真实的历史基础，至少也是具有调节作用的评价标准。"
- 以“货币”为例
“通过对法律和伦理概念进行逻辑分析而得出的那些规范，也像“自然法则”一样属于具有普遍约束力的规则，“连上帝本人也不能改变”，法律秩序不得与之发生冲突。因此，以货币为例，满足“事物本性”之需并符合既得权利正当性原则的唯一货币，是通过自由的货物交易得到货币地位的货币，换言之，就是金属货币。[插图]所以，19世纪的某些狂热分子才会坚持认为，按照自然法，“人为”创造的纸币没有正当性，被它玷污了的法律不会保持正当稳定性，结果将是国家的土崩瓦解，他们坚称，违背正当性法律，这本身就是否定了国家“观念”。”
- 自然法的这种形式主义在若干方面都遭到了削弱
1）自然法不得不承认某些并非通过契约自由而获得的权利同样具有正当理由，特别是那些通过继承而获得的权利
2）自然法的“理性”很容易陷入功利主义思维，这种转变会体现在“合乎理性”(reasonableness)概念的意义变化之中。在纯粹的形式自然法中，合乎理性是可以从永恒的自然与逻辑秩序中推衍出来的，两者很容易相互交融。
- 向实体法的决定性转变
向实体自然法的决定性转变，主要与一种社会主义理论有关，即唯有靠自身劳动获取财富才具有正当性。这种观点不仅反对一切经由财产继承渠道或者有保障的垄断手段获得的非劳动收益，而且反对契约自由的形式原则，反对通过缔约手段获得的一切权利之正当性所得到的普遍承认。根据这种理论，任何对货物的占用都必须接受实质性检验，即看它们在多大程度上是靠劳动获得的。
从形式上说，它们强化了对法律进行逻辑抽象的趋势，特别是增强了法律思想的逻辑力量。从实质上说，它们的影响发生了变化，但这种影响到处都具有重大意义。此处不宜详细追溯各种自然法原理的影响、变化与折中。前革命时期理性主义现代国家的法典编纂以及革命时期的法典编纂，都曾受到了自然法信条的影响，它们所创制的法律最终都是从自然法的“合乎理性”中获得了正当性的。
自然法原理仍然由于种种原因而遭到了深刻怀疑。
- 实体自然法原理和形式自然法原理之间的冲突不可调和。
- 种种进化论学说以不同的形式发挥着作用。所有超法律的原理总的来说都在持续不断地瓦解和相对化。
- 司法的理性主义和现代知识分子的怀疑主义，自然法原理已经丧失了为法律制度提供基本依据的所有能力。
- 以往人们坚定信仰的是法律规范那种绝对的宗教启示性质或古老传统不可侵犯的神圣性，相比之下，如今即使通过抽象方法达到的最令人信服的规范，似乎也很难成为法律制度的基础了。
- 于是，法律实证主义的前进步伐便不可抗拒了，至少目前就是这样。
- 旧的自然法观念销声匿迹，也使得通过法律的内在品质为法律提供一种形而上学尊严的任何可能性荡然无存。绝大多数最为重要的法律规定已经再清楚不过地表明，法律实际上已是相互冲突的利益集团之间达成某种妥协的产物或技术手段。
- 从社会学视角，为什么律师会有从政的天然抱负？
“充当贫困阶层的代表以及鼓吹法律面前的形式平等，特别适合律师的角色，因为他与当事人有着直接联系，也因为他还要作为平民去谋生，所以社会地位飘忽不定。”
“这就是律师——总的来说是法律人——在意大利市镇的人民运动，在现代的所有资产阶级革命以及在社会主义政党中扮演了主导角色的原因。它也可以说明为什么在法国、意大利或美国这样纯粹的民主国家中，律师作为法律行业的职业技术专家，作为法律显贵，作为当事人的信托人，会有着从政的天然抱负。”
韦伯的社会学视角，具有心理学者从个体内在心理动机出发的解释，转化为社会行为解释（使其脱离黑匣子，变得可验证、可预测）的一种特殊功能。这在现代社会学中具有绝对意义上的奠基作用。
“一旦社会秩序划定了“规则界限”，法律职业究竟是站在威权主义权力还是反威权主义权力一边，那就要取决于是仅仅更看重“秩序”还是更看重为个人提供保障与安全这个意义上的“自由”。用拉德布鲁赫(Radbruch)的术语来说，这种选择要取决于法律被更多地认为是“管制”还是被当作“权利”的来源。”
八-（八）现代法律的形式特性
现代法律形式特性的“模糊性”：“我们已经看到，现代西方特有的司法行政类型是在理性而系统的立法基础上出现的。然而，它的基本形式特性却绝不是能够清楚界定的，实际上，这种模糊性乃是较晚近发展态势的直接结果。”
- 凭借个人在某个群里中的特殊地位而有的权利的“排他性”不复存在。但是非常晚近的法律发展态势已经在法律体系中产生了日益增强的排他主义。发生了典型变化的只是不同领域的划界原则。以商法为例，《德国商法典》中，真正关键的划分原则是“经营”这个概念，也就是说，一项交易，不管这个交易者是否是特权阶级，是否具备自由协商的资格，是不是一个商人（根本没有在当时的商行注册过），只要你从事的这项交易是一个经营过程中的构成要素，那里面的每一项契约都要按照商法典的要求来调整。相反，在过去，这种“排他性”是取决于从事者的身份的，比如他是否在一个特定的群里里拥有成员资格。
- 出现原因：1）原本的工商界承担冲裁压力的集团，希望把原本自己承担的法律事务交给专家去处理；2）效率上的需要，找到具体的事物最快捷，更能适应具体情况的处理方法。在实践中，法律的形式主义别不断的削弱。这是在当代法律发展的过程中一个非常明显的特征。
法律和程序的总体发展可以说经历了以下若干阶段：
- 最早是“法律先知”的超凡魅力法律启示；
- 其次是法律显贵依据经验创制和发现法律，即通过决疑术法理学和遵循先例而创制法律；
- 由世俗权力或神权统治权力强加的法律；
- 最后是由接受过学术与形式逻辑方式的法律训练的人们对法律和专业化司法行政作出的系统阐述。
由此视角，法律形式特性的浮现过程
- 从原始法律程序——是受巫术限制的形式主义和由神启决定的无理性的结合，到专门的司法系统的逻辑化和系统化过程，并在诉讼程序方面发展出一套越来越理性的技术。
各种各样的因素（商品交易的频率和重要性，通过程序揭示事实真相的需求，适应实践的处理方式，效率的要求，自由心证，即在判决时将人的内心状态考虑在内，法律人自己不愿意被当成自动售卖机，而强调“法律的创造性”）在现代法律的发挥着作用，不断地冲淡着形式主义的倾向
- 现代法律职业中的非专业司法与合作趋势的典型表现。
“它是在诉诸外行人的情感，他们在具体案件中一碰到形式主义就会觉着苦恼；它也满足了那些吵吵闹闹要求实体正义的贫困阶层的情感需要。”（刚知道原来陪审团制度并不是全世界通用的，只是少数国家在用，只是电影里多而已）
- 陪审团制度遭到的两种抨击：1）不专业；2）阶级抨击。如果工人阶级在陪审团里占比多，则会收到其他阶级的攻击，反之也一样。
- 因为第一种抨击，“混合审判制度”被创造出来，但是并没有实际被使用下去，因为在这种制度中，外行人变成了专业法律人士的一种志愿宣传义工。
“法律的形式特性之发展，无疑表明了某些独特的二律背反(antinomial)特征。法律被要求为经商提供保障，这使它成为严格形式主义的法律且必须能被明确理解（形式主义的）；但在同时，对各方当事人意图的逻辑解释或者商业交往的“良好习俗”——这被解释为某种“道德底线”，又要求法律为商业信誉着想而变得不讲究形式（反）。此外，还有各种各样的力量要求法律不能仅仅充当单纯平息利益冲突的手段。这也会把法律拖进二律背反的轨道。这些力量包括某些社会阶级的利益和意识形态提出的实质正义要求（反）；包括某些形式的政治权威——它们在各自适用的法律目标问题上要么是威权主义性质，要么是民主主义性质的政治权威——所固有的倾向；另外还包括“外行”对司法制度的要求，即司法制度应该让他们明白易懂（形式主义的）；最后，正如我们已经看到的，法律职业本身植根于意识形态之中的权力抱负，也在为这种反形式趋势推波助澜。”
“不论法律及法律实践在这些影响的冲击下最终会表现出什么样的形态，有一点将是不可避免的：作为技术与经济发展的结果，外行人在法律上的无知将会与日俱增。利用陪审员和类似的非专业法官，并不足以遏制法律中的技术因素持续增长，因而也不足以遏制法律的专业性质。有一个观念肯定会不可避免地扩散开来：法律是一套理性的技术装置，可以不断根据权宜考虑进行改造，而且没有任何神性内容。”
九，政治共同体
- 一般的政治分析，会把政治当做一个明确的范围，研究政治中的不同制度，制度之间的比较，不同制度在运行中的规律
- 韦伯不是现实的政治分析，而是经历了高度的抽象，抽离之后的过程，他自己对政治的理解，站在社会学的立场。用他的语言来说，关切的是社会共同体的政治行动，以人与人普遍的集体互动关系为起点，描述政治行动在这个基础之上的特殊性。他的脉络是从人与人之间先有了社会关系，有了社会性，有了社会组织，社会组织又发展出了不同的面貌和不同的性质，其中才发展出了特定的政治组织，和政治活动。从历史社会学的角度，去描述政治。关键是描述而不是规定。
- 有固定的领土。因为要确定自己保有这块领土，刺激出了在原本松散的社会关系上的新需求，开始有了新的需求。这是第一个条件。
- 具备了暴力的支配。对外，如果有人来侵占我的领土，我要有足够的，并且能有效动用的暴力来抵御外来入侵。对内，这种暴力也会落到内部人员的头上，所以也可以维系内部的一种严格的，明确的行为规范。
- 虽然保护领土的目的中，有很强的经济动机，但是一个经济共同体要上升为一个政治共同体，就不只是要满足经济动机，还有比如安全感的需求，共同体内的成员对生活稳定下来，能够拥有一种相对较长的未来生活计划的需求。回到历史社会学里，这跟人类从游牧、渔猎变化到农业种植的生产生活方式有很大关系。农民种田至少要等两到三个月之后才能收货，这个期间甚至更长的时间，我需要有一个保障，而政治共同体需要能够满足这个需求。
- 具备强制性。它不是随意进出的，你进来了，就没那么容易出去。在这样的团体里，进来之后会给你一个位置，你要满足这个位置的需求，这个不是自主性的，不是自己可以随时改变的。而这种政治性的强制，有不一样的等级，最高的等级，最高的强制性，会要求一个人为群体而死。这种由政治共同体夺走一个人的生命有两种情况，一种是对内的暴力，它判了你死刑，另一种是在需要的时候，你自愿的跟随着这个政治共同体他的规范要求奉献自己的生命。因此这就牵连出第五个要素（公务员的例子）
- 不是纯粹外在行为的，必然有情感的要素，牵涉到人对自己的身份认同在其中。如果没有这种认同，政治共同体是无法存在和维系的。比如“我们”这个词儿，经常是可以代替“中国人”这个词来使用的，会用我们这样的词来表述一个政治共同体内居民，就是情感因素在起作用。
- 最早一部分是源于亲属之间，亲属家庭以及家庭的扩大。一开始是大家共居，亲戚之间全都认识。后来的扩大到更远的亲戚，比如表妹堂兄，十天半个月见一次，但还是能叫出名字。再扩大到更远的姻亲关系，这时候你就不认识了，只有称呼和仪式所保障的关系。再扩大，就到了同村、同乡、再到同姓。如果都姓张，比较大的可能我们祖上有什么亲戚关系。这个时候已经是一种抽象的辨认，这其中辨识的符号就是最重要的，看到籍贯、姓氏，我觉得自己应该跟你有关系，我看到你身份证上写的是中华人民共和国，我觉得跟你有关系。这种从亲属关系一步步扩大，借助符号的效用，形成的一种想象中的连接和认同，韦伯认为可能是一种来源。
- 另一种可能性就是宗教。因为相信相同的神，参与相同的仪式，这些仪式中针对的是一个共同的，超越的神。而这个神必然包含着想象的因素。正因为是想象的，很容易感觉到自己跟这个神有关系，那我们之间应该也有某种关系。想象投射到一个遥远的神身上，再投射回来。
- 使这种想象的共同体能够形成，肯定会有一些东西把人们联系在一起。比如一些共同的歌，听觉上，一些共同的视觉符号。你看到一些符号、标语、人的生活习惯，口头语，习惯性动作，这些复杂的交互作用在一起，使情感的因素发生作用。
- 所有的政治共同体都使用暴力，但不同的政治共同体使用暴力的方式不同。而这种暴力在方式上的差异对共同体的形式和命运具有特殊的作用。比如并非所有的共同体都有“扩张性”，比如中国、瑞士。
- 政治权利内部的成员，可能要求一种特殊的“声望”，这种要求可能会影响到权利结构的外在表现。权力的声望实际上意味着权力支配其他共同体时带来的荣耀，它意味着权力的扩张，尽管这种扩张并非始终表现为合并或臣服的形式。大型的政治共同体则是要求获得这种声望的天然支持者。
- 声望感能够强化一种热诚的信念，即自身的力量确实存在，这对发生冲突时保持积极自信非常重要。因此，政治结构中的所有既得利益集团都会倾向于系统地培育这种声望感。今天，人们通常都把那些体现了权力声望的实体叫作“大国”。
- 这种“声望感”是民族情感的基础
- 文化声望和权力声望密切相关。每一次获胜的战争都会增进文化上的声望
- 所有那些掌握了权力能够操纵一个政治实体内部共同行为的群体，都会极为强烈地怀有这种对权力声望的理想主义狂热。他们始终都会明确而最为可靠地体现着这样的观念：国家就是一个要求无条件奉献的帝国主义权力结构。
- 韦伯认为民族观念是由享有特权的圈子之中，自认为是成员当中应当去传播一种特殊文化的合伙人们的影响之下，转化而来的。—— “上面已经讨论过直接的、实际的帝国主义利益，除此以外，还有政治实体内部以各种方式享有特权，而且实际上正是因为该实体的存在而享有了特权的各个阶层当中间接的实际利益和意识形态关切。构成这些阶层的尤其是这样一些人：他们自认为是在该实体成员当中传播的一种特殊“文化”的特殊“伙伴”。在这些圈子的影响下，赤裸裸的权力声望不可避免地转变成了其他特殊形式的声望，尤其是转变成了民族的观念。”
- “民族”不是什么：
- 不是构成了民族成员总和的人们的经验特性
- 不等同于“一国之人民” （56个民族）
- 不等同于操着相同语言的共同体，共同语言和“民族”之间的这种联系有着不同的强度，比如在美国与加拿大就非常之低。
- “民族”归属未必会以共同的血统为基础。实际上，那些特别激进的“民族主义者”往往都是外族的血统
- 论“民族团结”—— 民族观念本身是一种极为模糊的观念
- 这个概念属于价值观的范畴。但对于具体的行为没有一定的看法
- 即使在操着相同语言的人们当中，“民族”团结也有被承认和遭拒绝这两种可能。团结遭到拒绝可能与其他重大的大众文化价值的差异有关，即与宗教教义有关。
- 不过至关重要的是，民族团结可能关系到与其他民族共同政治命运的记忆，比如革命战争以来的阿尔萨斯人与法国人，而那场战争是他们共同的英雄时代，再如波罗的海沿岸各国贵族与俄国人，是他们帮助俄国人驾驭了自己的政治命运。
- “民族”归属未必会以共同的血统为基础。实际上，那些特别激进的“民族主义者”往往都是外族的血统
- 总之，民族情感的差异既有重大意义，但也易于变化，而且像所有其他领域的情况一样，下面这个问题也会得到各种截然不同的答案：一个民族里的人们会如何定义自己的名族情感的？不管这种情感有多么强烈，他们愿意付出什么样的共同行动呢？
- 面对“民族观念”这个从经验上说极为模糊的价值概念，社会学的类型学也许不得不根据遗传条件以及参与者的社会行动结果，去分析所有具体形式的群体成员情感和团结感。但这里不可能做此尝试。